前科报告义务不包括违法

摘要

在我国，前科报告义务十分重要，前科成为自然人入伍、就业的实际障碍。在实践中，前科报告制度扩张到了违法层面，作者就“刑拘不构成犯罪能否开无犯罪记录？”设问，特此此文，供公众参考。

前科报告制度不包括“违法”

关键词 违法与犯罪 ｜刑事拘留的性质 ｜前科报告制度

对违法与犯罪的评价

从法律责任层面看，违法和犯罪是指国家和社会对社会主体的行为所作的否定性评价。其中，社会主体，包括自然人和单位；违法犯罪的性质包括民事、行政和刑事；评价包括国家评价和社会评价。作者之所以特出强调社会主体的“行为”，目的是强调不能将社会主体的思想评价为违法犯罪。

• 就违法犯罪的主体而言，自然人违法犯罪的评价显得尤其重要，其原因是我国刑法规定了前科报告制度，需要注意的是，单位的违法犯罪对主管人员与直接责任人也非常重要，单位犯罪的双罚制，以追究自然人的刑事责任为前提。

• 就违法犯罪的性质而言，不少人可能认为民事违法与行政违法，刑事犯罪没有联系。实际上，我国行政许可的事实较多，许多民事法律行为被评价为行政违法也较为普遍，例如，机动车无证营运等；刑法实际上是各种民事法律行为最后保障法，民转刑的案件大量存在。

• 就违法犯罪的评价而言，国家评价与社会评价的效力不同，国家评价是最终的评价，社会评价涉及自然人的名誉，国家评价涉及自然人的荣誉。从理论上看，荣誉需要国家或者社会组织授予，但是，名誉与荣誉并没有绝对的界线，国家给予自然人违法犯罪的决定，事实上给予了自然人“负荣誉”。

从违法与犯罪的关系看，犯罪以违法为前提，没有违法不能评价为犯罪，违法不一定是犯罪。违法犯罪的内容事实上是指行为人违反了法定的义务，例如，发放高利贷即可以评价为民事违法，例如，“高利贷”是无效的民事法律行为；发放高利贷也可以评价为犯罪，例如，“高利贷”可能构成非法经营罪等。

刑事拘留的适用

刑事拘留是我国刑事诉讼法上的概念，刑事拘留事实上是为了追究犯罪所采取的临时性羁押措施，因此，民事违法、行政违法通常不能采取刑事拘留的强制措施。由于国家赔偿法对刑事拘留的赔偿条件要求较高，国家赔偿法仅对违法拘留、超期拘留才承担赔偿责任，造成了司法实践可能有滥用的趋势。

超期拘留赔偿以违法拘留为前提，违法拘留的判断仅限于案件的性质。对刑事拘留国家赔偿实践主要是插手经济纠纷，行政违法一般不予以赔偿，例如，行为人在网上发表不当言论，以寻衅滋事罪被拘留30日，检察机关认为，行为人的不当言论仅能评价为侮辱，作出不予以批准逮捕的决定，办案机关一般不予国家赔偿。

上述例子国家应当承担赔偿责任，侮辱罪是告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉，侦查机关不应当侦查，并采取刑事拘留的强制措施，类似的案件主要集中在告诉才处理的案件办理中，其中，侵占罪是绝对的告诉才处理的案件，侦查机关采取拘留措施应当承担国家赔偿责任。

前科报告制度的评价

前科报告制度规定在我国刑法第100条，报告的事由为“依法”受过刑事处罚，违法不在报告之列。我国刑事处罚的决定机关为人民法院，“依法”应当理解为人民法院的裁决文书确定的刑事处罚。“刑拘不构成犯罪”就没有报告的内容，不仅如此，刑事拘留不构成犯罪，倘若刑拘的事由是经济纠纷，国家可能承担赔偿责任。

就前科报告的用途而言，自然人仅在入伍、就业的时候才有报告的义务，需要注意的是，犯罪的时候不满18周岁，而被判处5年有期徒刑以下刑罚的人没有报告义务。问题是，何为“就业”？实践中对就业的理解可能扩大了范围：就业需要有用人单位，自然人举办经济实体不是就业，而是创造就业；从金融机构贷款不是就业，而是需要资金……如此等等。

前科报告制度一般也不包括非成年人

@南京徐剑随笔