日前，李跃华因涉嫌伪造、买卖国家机关证件（医师执业证书）和虚假宣传等原因，被湖北省卫健委调查。此前，开私人诊所的他因给湖北省司法厅原厅长陈北洋一家三口诊治新冠肺炎，而出现在公众视野。他的“治疗方法”和涉及的医学伦理也引起了广泛争议。

对此，红星新闻约稿国内著名的专业医疗诉讼律师上海市海上律师事务所的刘晔，在现有证据下，对李跃华的行医行为从刑法、行政法、民法、医学伦理角度进行具体分析。

刘晔认为，李跃华的行医行为在医学伦理上值得探讨，不涉及非法行医罪，但可能涉及医疗侵权和妨害传染病防治罪。

李跃华此前接受采访时的视频截图

以下是红星新闻记者整理的其撰文表达的几个主要观点——

1、非法行医？

观点：认定其行政违法比较简单，但应不涉及非法行医

刘晔表示，虽然李跃华从调查结果来看，其“执业医师注册”存在问题，但这跟“医师资格”有别，不是判定非法行医的依据。

刘晔说，非法行医是一个严格的法律术语，由《刑法》所定义。在我国，除《刑法》外，尚未见其他法律法规对“非法行医”作出界定。我国《刑法》第336条规定了“非法行医罪”，为“未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为”。最高人民法院在《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法行医”行为作出了具体界定，如下：

（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

就李跃华的行为，可能符合的是条款（一）。故需要对“医师资格”进行法律界定，并判断李跃华是否取得“医师资格”或者以非法手段取得“医师资格”。

刘晔介绍，医师资格是一个身份资格，取得的相应证书叫“医师资格证书”。1999年5月1日施行的《执业医师法》，在我国首度确立了“医师资格”和“执业医师注册”制度。

刑法所说的“医师资格”是指通过考核取得，一般是指医科大学毕业一年后参加的全国统一医师资格考试，少数可通过传统医学师承或长期行医而有专长而另行考核。凡无“医师资格证书”而行医者，可定性为非法行医。

需要区分的是，如果已取得医师资格，只是因为各种原因未在医院上班或未通过医院取得卫生行政部门的执业注册，即未取得“医师执业证书”，不属刑法意义上的非法行医。

李跃华的“医师资格”相对要复杂一些。《执业医师法》的颁布时间是1999年，而据透露，李跃华早在1987年便从第三军医大学毕业，当时显然并未实施“医师资格”制度。

1999年《执业医师法》的第43条规定补充了这个问题：“ 本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”

所以，李跃华1987年医科毕业，其在1999年《执业医师法》生效之后取得“医师资格”的路径是，凭医院工作而在人事部门取得医学专业技术职称或医学专业技术职务。这一步是简单的，只要是正规医科大学毕业且被医院录用工作，几乎都能取得住院医生资格和初级职称，从而取得“医师资格”。

但湖北省卫健委的执法部门在调查报告中认定，经查询“医师资格管理信息系统”，无李跃华信息；又查询2001年《省卫生厅关于认定石峻林等117411人医师资格的通知》，其中仍无李跃华的医师资格信息。以上两个事实，实际涵盖了1999年《执业医师法》生效后与生效前取得“医师资格”的两种方式。

而李跃华通过媒体的自述为，其于1987年第三军医大学毕业，先分配在沈阳军区81380部队任军医，1989年3月复员回汉。1989年6月到1992年8月，在汉阳永丰医院任住院医生。1992年起，应聘过几家药企和医药公司做销售工作。

关于医师资格，李跃华的自述为，“因为我回到地方上以后，主要在民营医药企业和医院任职和行医，所以就错过了办证的机会。当时推出医师资格证制度，我这样的毕业生如果在公立医院，就可以直接办。但因为在体制外就业，所以就不能办理。”

按照李跃华的自述，他确实未按照1999年《执业医师法》的规定取得“医师资格”，那么他的行为属于刑法上的非法行医么？

刘晔认为不能。刑法上的“医师资格”，就其实质乃是一种身份资格，即因获得了相当医学知识而与普通人不同的一种身份资格，在形式上则体现为《执业医师法》所规定的经考核而取得的“医师资格证书”。李跃华远在1987年就医科大学毕业，且毕业后在医院连续行医4年，依一般常理，应当认定李跃华已经获得不同于普通人的相当医学知识，已具有“医师”的身份资格，其未在1999年《执业医师法》生效之后报请卫生行政部门认定“医师资格”（注意无需要统一的医师资格考试），非因其主观上不具有相当医学知识，乃因职业变迁的客观障碍所致，故在此处应对刑法的“医师资格”作扩充解释，不宜认定其未取得医师资格而构成非法行医。

当然另需注意的是，即使李跃华的行为符合刑法上的非法行医定义，亦不一定构成非法行医罪，因为非法行医罪的构成要件还需要达到“情节严重”的客观后果，依照司法解释，包括：

“（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”

当理解了非法行医后，认定李跃华存在行政违法比较简单。因为执业医师法第十四条明确规定，“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”

李跃华自始至终都没有在卫生行政部门获得过医师执业证书，即使他有医师资格，依法也不得从事医师执业活动。对此可以进行行政处罚，包括责令停业，没收所得，罚款等。

2、民事侵权？

观点：要点在于判断是否违反诊疗常规、规范，是否造成患者的损害

对于医疗侵权，刘晔律师也专门做了具体解释。他说，判断李跃华的行医行为是否构成民事侵权，要点在于判断该行为是否违反诊疗常规、规范，是否造成患者的损害。穴位注射苯酚是否违反诊疗规范，本质上是一个专业技术问题，应由专业人士经由法定程序评判。

他认为，苯酚穴位注射治疗新冠肺炎显然未纳入中国现有的任何一个医疗常规、规范。但未纳入现有的医疗规范，不等于一定违规，否则任何新技术、新药品、新器械都无法应用于临床。欲判断此类技术是否违规，应当按照首次应用于临床的实验性技术看待。

同时，实验性技术应用于临床是否违规应当从是否符合医学伦理、是否有充足的证据（包括实验室数据、动物数据或人体数据等）证明有疗效、是否征得患者的完全知情同意等综合判断。

刘晔说，李跃华仅提出一些似是而非的医学原理解释，而未提供信服的疗效证据是远远不够的。苯酚是一种类嘧啶的苯环化合物，故能够通过穴位注射而产生抑制病毒核酸复制的抗病毒作用，此种解释，是一种万金油解释，不是科学的解释。

刘晔分析，当判断了苯酚穴位注射是否违规后，还需要进一步判断是否造成患者的身体和经济损害。此种损害未必是直接造成患者的身体伤害，即使没有造成直接伤害，但如果因为此种治疗行为的无效，而耽误了患者的其他治疗机会，浪费了患者的钱财，亦是一种损害。如系严重不负责任且损害后果严重时，涉嫌医疗事故罪。

3、医学伦理

观点：医学伦理具特定法律内涵，专业人士应有“谨慎注意义务”

李跃华的诊所已关门 图据大河网

有网络人士认为，李跃华在疫情之下不顾个人安危，而为没有治疗条件的患者治病，是医者行善，不应该被惩罚，而应被大声鼓励。

对此，刘晔律师表示，大疫之时，讨论抽象的道德伦理是不可取的，必须以专业的角度分析医学伦理。

他说，医学伦理是一个严肃的术语，与一般道德伦理不同，具有特定的法律内涵。医学伦理一般是在评价医疗过错的同时进行评价，凡违反医学伦理者，皆得认定为构成一项医疗过错，如因之而造成患者损害，构成民事侵权。

医疗救治是专业人士从事的专业行为，我们讨论医学伦理的基本前提，一切大爱，一切高尚，得从专业人士的谨慎注意义务出发。用王阳明的知行合一理论解释，你欲行善为医，亦必先精通医理；不通医理而行善，不是行善，乃是行恶。

现代的医学伦理包括以下四个原则：知情同意原则，行善原则、对人有益原则、不伤害原则。这几个原则的具体内涵，从字面上就容易理解。

回到李跃华的话题。刘晔律师一一对照分析了这四个原则：

知情同意原则。李跃华有否告知患者这是他独创的治疗方法，未经同行检验，未被任何医学典籍或书籍记载，是否如实告知疗效。

行善原则。当将苯酚的穴位注射法应用于患者时，是否将患者的健康、安全、权益的考量放在推广这门技术、研究这门技术、提高社会影响力以及赚钱之上？

有利于患者原则。因苯酚的穴位注射而带来的抑制病毒效果是否大于患者可能遭受的损害，比如丧失更好的替代治疗方法，造成更大或更多范围的人群感染，对于轻症患者是否优于安慰治疗或者不作特殊治疗等等。此一原则的考虑，需要李跃华提供足够的有临床疗效的证据。

刘晔表示，专业角度的伦理分析或许会显得“无情”，但这是必要的。这与是否将自己置于被感染的风险之下，是否在大疫之下积极行善，是完全不同的两个概念。

刘晔解释的医学伦理是，一名真正的医师，应当在已知、应知的情况下，首先尽自己所能做到自我防护。在明知传染极烈的情况下而不做任何防护，包括自己和病人的防护，如非无知，便不是专业的医生行为，不是善的行为。

4、妨害传染病防治罪？

观点：未做到基本防护，或涉及妨害传染病防治罪

有媒体报道，李跃华在给患者上门诊治时，自己连口罩都没戴。

刘晔表示，李跃华未做到基本防护比如戴口罩，如果还未做到对患者的基本防护，比如隔离治疗、规范消毒等，并因此引起新冠病毒的传播或传播严重危险，则可能涉嫌妨害传染病防治罪。

刑法第三百三十条：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体 污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”